董村地区检察院             胡晓龙

    内容提要: 在此轮刑事诉讼法再修改过程中，秘密侦查、技术侦查立法是侦查部分修正的重要内容之一，其中争议最大的问题莫过于检察机关自侦案件中应否享有完整的技侦权。首先需要分析现有规范性依据及实践中自侦案件技侦手段的使用情况。占主流观点的支持者提出了种种理由，然而从技侦权配置的整体改革方向来看，基于技侦手段干预权利的程度及技侦手段规制的必然要求，技侦的决定权与执行权应当分离，检察机关在技侦权配置体系中应当承担其监督职能，而不是执行职能。

关键词: 技术侦查/秘密侦查/自侦案件
    技术侦查，也称为技术侦察、技侦手段或行动技术手段，简称为“技侦”，是我国侦查实践中对监控型秘密侦查/秘密监控的习惯性称谓，根据立法定义是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等秘密的专门技术手段。技侦手段作为侦查实践中广泛运用却又鲜受立法规制的一类特殊侦查手段，在今年正在积极推进的刑事诉讼法再修改过程中，作为一项重要变动而备受关注。刑事诉讼法的修改历来是职能部门之间权力再分配的过程，因此在此轮秘密侦查与技术侦查立法过程中，争议最大的问题并非如何保障基本权利、落实法治原则，而是检察机关自侦案件中技侦权如何配置的问题。本文暂且不就立法焦点偏离的问题进行探讨，而仅仅就目前的立法讨论焦点问题展开论述。首先分析目前法律规范中关于技侦权配置的规定与实务中检察机关运用技侦权的基本状况，其次将梳理赞同赋予检察机关技侦权的各种主张，最后将着重分析检察机关在技侦权立法中应当承担的职能以及合理的技侦权配置模式。
    一、技术侦查的界定
    技术侦查是指“国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等秘密的专门技术手段”。这一立法定义不仅从内涵上比较准确地界定了技术侦查，而且还通过列举的方式基本勾勒出了技术侦查的具体类型。从内涵的角度来看，技术侦查具有秘密性，同时还必须满足技术性的要求，单纯具备秘密侦查的特点，但并未使用科技手段辅助的各种侦查手段不属于技术侦查，如卧底侦查、诱惑侦查等乔装类侦查手段以及单纯使用人的视力进行的监视或人力跟踪等；同样，单纯具备技术性要求，但不具备秘密性特征的侦查手段也并非实践与立法中所指称的技术侦查，比如现场勘查设备、测谎仪、鉴定中使用的科技设备等，在侦查实务中被称之为“侦查技术”、“刑事技术”。具体而言，技术侦查又被划分为七类具体手段：
    1．电子侦听，也称之为麦克风侦听，具体指通过窃听设备对人与人之间的直接性的口头谈话进行侦听，比如在办公室、家中安装窃听器进行的窃听。此类窃听手段与对电话的监听不同，后者是对电信通讯内容的截取。
    2．电信监控，即对通过各种通讯方式进行的联系进行监控，既包括电话监听，也包括通过手机定位查找相对人的地点，或查询短信内容，但不包括对通讯记录等通讯形式进行获取，对通话记录的获取与电话监听所针对的获取通话内容是被区别对待的两种侦查手段。
    3．电子监控，包括进行秘密的拍照与录像，也包括使用电子设备对侦查相对人进行监视、跟踪与定位。
    4．邮件检查，对纸质的通信进行秘密检查，最近也开始发展为对物流的包裹、快递进行秘密检查。
    5．密搜密取，即对侦查相对人所处的地点或物品进行秘密的搜查以及提取物证、书证等相关证据，搜查提取结束后相对人并不知悉该搜查行为已经发生。
    6．外线侦查，是指技侦部门所具有一定技术含量的跟踪、盯梢、守候、监视甚至秘密逮捕等综合性手段。
    7．网络侦查，网络侦查是对互联网这一虚拟空间展开秘密侦查的一类手段的统称，与现实世界中的技术侦查相似，在具体手段上也表现出多样化的态势，包括对邮件通讯及其他互联网文字、声音、图像通讯的截取、对储存在网络空间中的信息进行秘密调取、对上网轨迹、上网地址进行查询、定位等均为网络秘密侦查的表现形式。
    二、检察机关技侦权配置的规范性依据
    迄今为止，检察机关在办理自侦案件过程中技侦手段的使用尚无法律依据。虽然《宪法》第40条关于通讯自由的保障条款中，概括性授权检察机关可以依照法律规定的程序对通信进行检查，然而宪法条文所要求的“法律程序”没有在刑事诉讼法或者其他部门法中加以规定，检察机关自侦权依然缺乏法律依据。与之形成鲜明对比，1993年《国家安全法》第10条与1995年《人民警察法》第16条授权公安机关、国家安全机关“因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以使用技术侦察措施”。也就是说，现有法律规范将技侦权授予公安机关与国家安全机关行使，检察机关使用技侦手段虽然有宪法的概括性授权，但由于可供执法的法律文件阙如，事实上自侦案件中技侦权的使用并无法律依据。
    司法实践中职务犯罪日益高发、自侦案件办理难度日益增大的现实情况促使着检察机关在没有法律授权的情况下采用变通方式规避法律使用技侦手段。根据1989年最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，检察机关在侦办自侦案件时，对贪污贿赂案件与重大经济犯罪案件可以在公安机关的配合下使用技术侦查手段。此通知并未赋予检察机关决定与实施技侦手段的权力，实务中检察机关只具有使用技术侦查的建议权与申请权，最终是否采用由公安机关决定并执行。从更为严格的角度来讲，由于至今为止我国法律对人民检察院的职务犯罪侦查能否使用技术侦查没有规定，按照“公权力法无授权不得为”的法治原则，人民检察院对职务犯罪不能使用技术侦查措施；而虽然有上述《通知》，但由于其并不具备法律效力，不足以成为授权检察机关使用技侦手段的合法依据。
    三、检察机关在技侦权配置格局中的应有定位
    我认为检察机关在技侦权配置格局中的定位应为技侦权的监督角色，在自侦案件中可以拥有决定权，甚至是审批权，但不应当享有执行权。理由如下：
   （一）技侦手段极易滥用于政治斗争与党派斗争
    长期以来受“党内不得搞技术侦查”政策的影响，加之法律没有明确授权检察机关有权使用技侦手段，对于公务人员特别是党员，利用职务实施犯罪适用技术侦查措施并不常见。实务当中，反对将技侦手段适用于官员与党员的主要理由是担心技术侦查的使用将引发党内政治生活的混乱，造成人人自危、相互猜忌的局面，损害同志关系，损害民主团结和生动活泼的政治局面，而且极有可能沦为帮派分子搞政治斗争的工具。应当说司法实践的实例已经证明长期以来在这个方面上的担心与忧虑并非空穴来风，2004年1月，陕西榆林市府谷县发生的县公安局政委随意命令电话监听县公安局局长、县人大主任事件，从一个侧面说明了监听等技侦手段存在极易被滥用于政治斗争的可能。无独有偶，2007年7月，陕西咸阳三原县也发生了公安局工作人员对县委干部考察组的工作谈话进行非法监听的事件。这两例监听手段滥用的实例既说明了目前技侦手段监管中存在的问题，也更加印证了技侦手段极易被滥用于政治斗争、派系斗争的历史教训。
    （二）技侦权干预权利的深度、广度与后果要求必须严格控制适用主体
    技术侦查的本质是对公民隐私权的干预。隐私权的存在根据在于个人的自由价值和个人的创造力的维护。“隐私权之所以重要是因为他保护的是公民的人格与自治。人类如果没有隐私的空间，人的尊严、自治和人格都将难以存在。这个道理很简单：试想如果你的每一个行动都处在他人监视之下，如果你的每一个想法与愿望都为人所知或者被记录、甚至被人用于它途，在这种情况下，人的尊严、自治或者人格将会被摧毁，或者至少会被严重扭曲。”对公民隐私权的侵犯给个人带来的最大损害在于将产生一种“抑制”效果，因为人们可能感到自己时时正处于外来的监视之下，这种“抑制”效果将在公民心中留下阴影，令其生活在抑郁之中，自由的精神将不复存在，整个社会的想象力与创造力也将随之下降。
    不仅干预对象具有重大性，技侦手段权利干预程度要远远重于常规侦查手段：（1）干预活动的范围具有广泛性，侦查对象无论何时何地使用何种通讯方式与外界进行联系，既使与犯罪活动毫无关系，都会落入侦查机关的监控当中，对侦查对象的权利限制扩及到了侦查对象日常生活的方方面面。（2）干预的对象具有广泛性，技侦手段的适用对象具有不确定性，在监控过程中所有进入到被监控的通讯媒介中的任何人、任何信息都处于技侦权利干预的范围内，即使他们当中的大部分人与所调查的犯罪行为无关，也难以逃脱警方的监控干预。（3）干预深度更为彻底，即使是最为隐私的卧室谈话也难逃监控，足以说明在现代科技支撑下兴起的各种秘密监控手段使得公民很难找到一片免受外来干预的安全空间。技术侦查的使用具有明显的由人到事的特征，聚焦在某人身上的多种监控手段将彻底把被监控人变为“玻璃人”，24小时处于监控之下，毫无任何秘密与隐私可言。（4）技侦手段干预权利的后果具有无形性与难以觉察性，隐私受到干预的相对人难以知悉技侦手段的使用情况从而被变相剥夺了权利救济的机会，社会各界也失去了对此类国家权力进行监督的可能性，这种游离于有效监控的状况，大大增加了其滥用风险。
    总之，无论从权利干预的深度、广度，还是从权利干预的范围与结果来看，技侦手段都具有常规侦查手段不具备的权利干预程度，且该手段天然地排斥外来有效监管。这一权力行使的特性必然要求技侦权的适用主体、执行主体应当被控制在最小范围之内。适用主体的些许扩大将使得隐私权受损范围与程度倍增。无论打击职务犯罪、治理贪污贿赂的历史任务有多么艰巨、正当，只有在穷尽其他所有选择的前提下，才有理由考虑赋予自侦部门技侦权的问题。
    （三）技侦决定权与执行权主体的分离体现了权力制衡的基本原理
     在职务犯罪侦查过程中，根据现有的操作模式，检察院自侦部门需委托公安机关执行，公安机关独享决定权与执行权。目前技侦权规制中遇到的最大障碍在于公安机关垄断了技侦的决定权与执行权，且权力运作过程高度保密。打破权力过于集中与神秘主义倾向的有效途径之一就在于将技侦的决定权与执行权实现恰当分离，不同的权力主体之间相互制衡。在这方面，逮捕权的分离制衡机制可以作为参照对象，检察机关在办理自侦案件的过程中，有权自行决定采用技侦手段；对于公安机关侦查的案件，技侦权优化配置的改革方向应当是实行外部审批，在法院司法审查机制难以短期建立的现实国情下，赋予检察机关审批权是相对符合国情的务实的改革路径。
    决定权与审批权统一赋予检察机关后，将有效缓解目前实践中委托执行效率低下、延误侦查的弊端，检察机关作为审批机关的地位，将促使公安机关更为尽职尽责地执行自侦部门交办的侦查事项。
    （四）检察机关在技侦权配置格局中应当承担起法律监督的职责
    在未来增强对技侦手段控制程度与监督机制的过程中，检察机关作为侦查监督部门应当发挥更多、更实的作用。从长远制度完善的角度来看，技侦手段的适用应当采取法官审查的司法审查程序，而侦查机关提出适用申请应当经由检察官作出相应的申请决定，这样检察官对技术侦查的监督作用方可切实实现。从目前的改革实践情况来看，作为过渡阶段，可以考虑将技侦手段的审批权交由检察官负责，初步建立起技侦外部审批机制。
    同时，技侦过程的监督主要依赖于对所获材料的知悉与审查，目前技侦材料完全掌握在技侦部门手中，提供给侦查部门的内容仅仅为技侦部门处理、筛选后的大致结果与相关信息。即使是这些仅仅载明结果的信息，在诉讼卷宗中都不允许有任何记载。这种技侦结果的保密规定排除了一切外来监督，为打破目前一家垄断、缺乏外来监督的局面，应增设相关规定要求技术侦查获取的所有材料均应移送检察官审查或者备存，且由检察官决定是否用于对犯罪嫌疑人进行追诉，这种技侦材料的共享，也将大大有助于增强技术侦查的透明度。
    在未来技侦权配置改革过程中，检察机关将承担起更多的监督职责，也就不宜同时再享有直接适用技侦手段的权力，以防止决定权、执行权与监督权三者合一导致监督流于形式。从整体立法方案协调的角度出发，笔者主张仍然维持现有的关于技侦适用主体的规定，检察机关有权决定适用技侦手段，但需要由公安机关执行，同时着重强化检察机关对技侦手段监督权。   

四、结语
    职务犯罪的隐形特征要求适用技侦手段以提高反腐能力，但目的正当并不必然代表手段正当。职权配置机器运行程序中的制衡才是立法应着重考量的要点。技侦权的配置应当着眼于公民权利保障与侦查效率的平衡，消除部门利益、权力之争的掣肘，实现立法的科学性与合理性。在完全可以通过落实、完善公安机关执行配合机制的情况下，鉴于技侦手段干预公民权利的重大风险，自侦案件中决定权与执行权不宜合一，即检察机关不宜自行建立技侦队伍，自己决定、自行执行技侦手段，反倒是其在技侦权配置中应当转变角色，向技侦手段及其他秘密侦查行为的“守门人”方面努力。